优先股与普通股的利益分配

优先股与普通股的利益分配

基于信义义务的制度方法

提要
优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉，带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压，或是在组织中膨胀，合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债，优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性，其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性，是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制，优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是，回应股债融合中的利益竞争，提升对信义义务制度的微观适应，一种可能的路径在于: 程序层面，对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平; 计算层面，在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。
关键词: 优先股 信义义务 商业判断规则 整体公平 司法审查

 引言
    因应个性化的公司融资与治理需求，以合同手段重新架构公司的利益、风险与控制权分配格局，正在成为我国公司实践中的重要方法。通过合同安排，将股权的各项财产性、治理性子权利分离并重新组合，扩张或限制股权的某些权能，形成了不同于传统普通股的股权或股份类型。作为其中的典型，优先股以分红优先权、清算优先权为核心，并往往伴随在某种条件下回购股权的回赎权、转让股权时强制其他股东一同出售所持有股权的领售权、占据公司一部分董事席位以及针对公司特定事项的一票否决权等优先权利的合同约定。优先权利相对固定了投资者的风险收益，使公司中的一部分股权开始摆脱风险负担、剩余索取的公司法图景，被注入了债权的元素。
    优先股合同权利的行使潜藏着合同中的背信弃义与组织中的剥削压制的可能。我国公司法未能对优先股合同权利行使中优先股与普通股的利益竞争问题作出有效回应。比较法上，信义义务制度是处置股东间利益冲突的重要机制，但该制度在我国的移植并不成功。分类表决无法延伸至实质的优先股安排，况且其关乎公司的行动自由，适用范围应该严格限制。异议股东回购请求权在法律解释的层面上应当适用于优先股，同时受制于回购中“合理价格”的计算。股债融合加剧了股东的异质化，带来了股东之间复杂的利益竞争。我国公司法应积极回应，以兼容合同秩序与组织秩序，进而划定优先股合同权利的组织法边界，给出复杂利益竞争的妥当分配方案。

 一、优先股与普通股的利益竞争: 股债融合与双重失序
    股权与债权的清晰界分是公司法的基本预设，股债二元结构定义了公司的内外边界。但股权与债权的分界在一定市场条件下会被打破。公司融资实践中旺盛的资金需求与多元的投资偏好推动了金融工具的创新。随着金融创新的加速，“股东”与“债权人”的术语已经不是那么有意义了。〔1 〕股权与债权的权能重新组合，形成了以混合证券为重要表现形式的股份的公司债化和公司债的股份化两种现象和趋势。作为混合证券的一种重要形态，优先股跨越了股权与债权的边界，体现了股份的公司债化。

 ( 一) 我国公司融资中的优先股
    我国公司法授权国务院“对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”。按照《国务院关于开展优先股试点的指导意见》( 国发〔2013〕46 号) 以及《优先股试点管理办法》( 证监会令第97 号) ，优先股试点范围限定为上市公司和非上市公众公司。或许是与该试点范围相适应，两份规范性文件贯彻了优先权利法定的规制路径，如法定无表决权，上市公司公开发行中固定股息率、强制分配股息、未派发股息的累积性、累积分配股息后不再参加剩余利润分配的法定以及可转换优先股的禁止。除了借鉴比较法上通行的表决权复活、分类表决等机制外，优先权利法定以及证券监管的规制思路使得优先股与普通股之间的利益竞争问题并不突出。
    然而，作为对公司个性化需求的回应，合同性而非法定性才是优先股的本质属性，〔2 〕
封闭公司而非公众公司才是优先股发挥功能的首要场域。〔3 〕例如，在美国，风险投资机构集中地采纳优先股作为投资工具，〔4 〕优先股的代表性判例也集中发生在风险投资领域。如果认识到优先权利的设计未必冠之以“优先股”的称谓，完全可以通过投资合同等实现优先股安排，其实我国也并非例外。由于公司法采取了授权国务院对类别股作出特别规定的




优先股与普通股的利益分配_基于信义义务的制度方法