US-CN Companies & Securities Law Assignment

Unocal 测试 1985年特拉华最高法院作出的Unocal v. Mesa Petroleum Co. 判决被公认为50年来美国最重要的公司法判决之一。它奠定了此后30年美国公司并购交易的轨迹。 要约收购的限制 美国国会于1968年通过了《威廉姆斯法》（Williams Act），对要约收购加以限制。该法案的主要内容包括：强制要求取得目标公司5%以上股票的个人或团体披露其身份及意图；要约的有效期限不得少于20个工作日；假如要约只收购部分股票，则收购方不得采用先来先得的收购方式，而必须按意愿出售股票的各股东的持股比例收购。 要约收购防御措施的司法审查 商业判断标准（business judgment rule）：法院推定董事会的决定是具有商业合理性的，而要推翻这种推定，必须由原告举证董事会有违诚信，具有欺诈或者没有掌握充分的信息就盲目决断。这一标准非常有利于董事会。 完全公平标准（entire fairness standard）需要由董事会举证其采取的对抗措施非但程序公正（fair dealing），而且确定的对价也公正（fair price）。这样一来，董事会的措施很难得到法院的支持。 Unocal测试（Unocal test）：第一步，对要约收购采取抵抗措施的董事会必须证明“合理相信收购对公司的经营方针及有效的经营活动构成威胁”。为此，董事会要证明采取抵抗措施的主要目的不是为了保住自己的职位，以及其在采取措施之前已经经过调查，掌握了充足的信息。第二步，董事会还需要证明：根据收购具有的威胁程度，其为抵抗收购采取的措施具有合理性。假如董事会能够满足以上两项证明要求，其采取的抵抗收购的措施就将受到商业判断标准的保护。 分两步走的Unocal测试被称为“双叉测试”（two-prong test）.这两支叉分别是：合理相信收购构成威胁，以及对抗措施与威胁成比例。Unocal测试后来成为判断包括“毒丸”在内的收购防御措施是否合法的标准。 Revlon规则是指在出售公司之际，董事会负有为股东们寻求最佳交易方案的义务。

美国行政机关的法规 法规的意义和性质 美国《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）第551节把行政行为分为两大类：法规（rule）和裁定（order）。裁定是裁决（adjudication）的结果，凡是法规以外的一切最后决定都是裁定。 法规和裁决的区别，类似立法和司法的区别。这种区别，传统上从两个方面观察：以时间为标准和以适用范围为标准。前者以大法官霍姆斯（Justice Holmes）为代表，认为司法的目的是对于现在或过去的事实，按照已经存在的法律进行调查、确认并强制履行其责任。立法着眼于未来，制定新的规则，适用于它管辖范围内的全体人或部分人，以变更现状。后者以首席法官伯格（Chief Justice Burger）为代表，认为法规是对某一广泛集体全体成员普遍适用的规则，裁决是适用于特定的人或情况的决定。 法规的分类 立法性法规是根据法律授权所制定的法规，它具有和法律相同的法律效果。 解释性法规是没有法律授权所制定的法规，它只具有说服力量。 法规的法律效果 实体法法规是根据法律授权规定个人权利和义务的法规。它所产生的法律效果和国会所制定的法律的效果相同。 程序法法规的效力，应区别是否根据法律授权制定而不同。根据法律授权所制定的程序法法规是立法性法规，效力和法律相同，上面所说的各种效果都能适用。没有法律授权所制定的程序法法规，从技术观点而言是解释性法规，效力和解释性法规相同。 解释性法规的效力和立法性法规不同，因为制定解释性法规没有法律的授权，所以这种法规不具有和法律相同的效力。

中国人寿审计信息披露案 公司简介 案件过程 法院分析 Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336 (2005) 在Dura案中，原告指控被告通过欺诈而推高了原告购买该股票的价格，美国上述法院第九巡回法庭判定这一主张充分满足了损失因果关系的要求；但最高法院推翻了此审判结果，最高法院认为，仅仅是宣称股票购买价格被人为推高还不足以满足损失因果关系的认定。 司法管辖权 S.E.C. v. Berger, 322 F.3d 187，193，195 只要案件的情形符合“行为测试”（conduct test）或者“影响测试”（effects test），那么美国法院对证券欺诈案件就拥有司法管辖权。 行为测试的判断条件： （1）被告在美国境内从事了某些行为，这些行为从性质上可以判断为不仅仅是证券欺诈的准备工作。就是说证券欺诈行为的实施可以是全世界各地，但如果其在美国境内的某些行为超过了准备工作这个度，那么美国就拥有司法管辖权。 （2）如果在美国境内的这些作为或者不作为直接导致了案件中所指控的投资损失。 影响测试是指如果被告在海外的行为造成在美国境内产生实质性的影响（后果），那么美国法院也拥有司法管辖权，因为美国法院认为在美国境外的行为也是有可能对美国的投资者利益产生影响的。

UT斯达康期权日期倒签连环案 公司简介 UT斯达康公司于1991年成立，2000年3月在美国上市，发行价格每股18美元，IPO筹资1.894亿美元，IPO当天股价曾冲高73美元，市值超过70亿美元。 案件过程 法院分析 如果前瞻性的(forward-looking)业绩预测信息符合以下3个条件，那么也是可以认定是虚假的： （1）发行公司对这些预测信息其实并不是真实确信的； （2）对预测信息的确信缺乏合理的基础； （3）发行公司对某些未披露事项是知情的，而且这些未披露事项将会严重影响到预测信息的精确性。 欺诈 Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976) Tellabs, Inc. v. Makor Issues & Rights, Ltd. , 551 U.S. 308 (2007) 上述案例确定了构成欺诈的认定要求，指控欺诈的证据在证明力度上需要超越“合理”（reasonable）、“可允许”（permissible）这样的度，应该要达到有说服力（cogent）这个度，或者说至少要和相反结论的证明力度上一致（as compelling as any opposing inference once could draw from the facts alleged）。看来对这个证明的力度要求并不是很高。

代理投票顾问的兴起与争议 1.背景 根据1940年“投资顾问法”(the Advisor’s Act)第206(4)-6条，投资顾问必须采取合理设计的政策和程序，以确保代理人的投票符合其客户的最大利益。由于必须采取相应政策，行使每一位委托人的投票权，这给投资顾问带来了巨大的经济负担，他们不希望维持评估所有管理层和股东提案所需的人员编制水平或资源。将这项工作外包给第三方代理投票顾问公司被视为减少这种经济负担的最有效方法。 此外，投资顾问有一项信义义务，即制定不存在利益冲突的代理投票指引，而这种利益冲突通常发生在投资顾问对发行人产生影响的事项进行表决时，即投资顾问的客户可能持有经济利益，或者投资顾问为发行人同时提供其他咨询服务时。SEC发布了指引，允许投资顾问根据第三方代理投票顾问的投票指引履行职责，以避免冲突。 然而，随着代理投票顾问影响力的增加，围绕其在代理投票过程中具有决定性的影响力也产生了巨大争议。 批评者通常认为，代理投票顾问在投票过程中所扮演的重要角色，使得投资顾问过分依赖代理投票顾问公司的投票建议。另一些人则指责代理投票顾问没有投入足够的资源来提供他们的投票建议，他们使用错误或误导性的信息作为他们建议的依据。还有一些人担心，代理投票顾问经常陷入利益冲突，损害了投资顾问对客户的信托责任。 事实上，两家投票顾问公司ISS和Glass Lewis的确占据了这一行业的97%市场份额，这显然加剧了这些担忧。作为对这些担忧的回应，SEC在过去几年里一直在进行全面审查，研究联邦代理投票规则如何改进代理投票顾问的建议。 2.兴起与限制 2004年，SEC就投票顾问公司发出了两封无异议函（no-action letter），这两封信极大地推动了投票顾问公司的兴起。 第一封信于2004年5月27日发给一家叫Egan-Jones的投票顾问公司，第二封信于2004年9月15日发给ISS。概况来说，这些函件指出，投资顾问可以根据独立的第三方投票顾问公司的意见，履行其对客户的信托义务，以充分通知并不存在利益冲突的方式进行投票。 2004年5月SEC发给Egan-Jones的信件假设，第三方投票顾问公司可以被认为是独立的，尽管它可能就公司治理问题向发行人提供建议，并获得发行人（上市公司）的付费（显然存在利益冲突）。信中还列出了依赖投票顾问公司...

阿特斯太阳能销售收入退回 公司简介 CSI阿特斯公司（Canadian Solar Inc. , "CSI"），为加拿大注册的光伏公司，致力于将太阳能转换为电能的光伏产品的研发、制造、销售和售后服务。CSI于2006年11月9日正式在美国纳斯达克挂牌上市，发行价每股15美元。 案件过程 法院分析 10b-5规则 指控欺诈存在必须表明被告存在欺骗；操纵或者舞弊的企图（ Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976) ），或者能够表明被告的行为属于轻率的性质（reckless conduct）。 原告的诉讼状可以通过以下方面来满足欺诈这个诉讼要件： （1）指控被告既存在欺诈的动机又存在欺诈的机会； （2）提供强有力的情形性证据来表明被告的行为属于有意识的不当行为或者属于轻率的行为。 损失的因果关系 loss causation 案例 Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336 (2005) 指出，修正性的披露（corrective disclosure）如果并不能说明被告原先的公开陈述存在误导，那么该修正性披露则无法支持损失的因果关系。

赛维LDK存货价值 公司简介 赛维LDK太阳能高科技有限公司（LDK Solar Co. Ltd. , "LDK"）是太阳能多晶硅片生产企业，是集太阳能多晶硅研发，生产，销售为一体的光伏企业。2007年6月1日，赛维LDK成功在美国纽约证券交易所上市，发行价每股27美元，1ADS等于1普通股，IPO总融资接近4.7亿美元；股票最高涨到超过76美元，最高市值接近90美元。 案件过程 2007年10月3日，市场知晓LDK财务总监司徒先生辞职，司徒还向美国证监会（SEC）和公司外部审计师毕马威举报LDK涉嫌高估存货。 2007年10月9日发生第一起投资者诉讼，投资者在美国加州南区联邦地区法院提交诉状，该诉讼于2007年12月14日转交到加州北区法院。 原告于2008年3月10日向法院提交了合并诉状，指控被告以下内容： 被告违反了1934年证券交易法的第10（b）条款，和美国证监会的10b-5规则； 自然人被告违反了证券交易法的20（a）条款。 法院分析 10b-5规则 10b-5规则要求原告证明以下内容 存在重大的错误陈述或者遗漏； 属于舞弊或者欺诈； 和证券的买卖有关； 存在依赖关系——原告依赖了被告的信息进行了交易； 存在经济损失； 存在因果关系——损失和虚假陈述之间存在因果关系。 欺诈scienter 相关判例： Tellabs, Inc. v. Makor Issues & Rights, Ltd. , 551 U.S. 308 (2007) 欺诈行为的存在是证券集体诉讼的前提条件之一，所以起诉书必须提供足够充分的事实性描述从而可以强力推断出欺诈行为是存在的。强力推断（strong inference）一直是美国各联邦法院在审核证券集体诉讼案件中的焦点所在，最高法院在上述Tellabs案件中对强力推断给出了最新的司法解释： 联邦最高法院认为，舞弊推断应该是要比仅仅合理性（merely reasonable）或者可允许（permissible）这个度要高一些，应该要达到有说服性（cogent and compelling）这个度，也就是说需要比其他相比较的解释在强度上要高一些。 因此，最高法院认为只有在人们可以理性认为起诉状所描述的事项可以有说服力的推断出舞弊这一意识状态，或者说...